I limiti alla commerciabilità dei fabbricato affetti da irregolarità urbanistiche
di Giovanni Casu
(Cuneo 20 marzo 2009)

1. Premessa
In questa riunione il mio compito è quello di approfondire la funzione del notaio, chiamato a traghettare la commercializzazione di una costruzione nel risultato di negoziare una costruzione regolare sul piano urbanistico.
Il risultato cui voleva pervenire il legislatore è uno solo: garantire la regolarità urbanistica del fabbricato, la conformità dell’attività costruttiva alle norme sia legislative, sia regolamentari che di piano che vigono nel territorio ove il fabbricato è stato costruito.
Il legislatore non si è accontentato del fatto che il fabbricato risultasse regolare nel momento della sua venuta in esistenza, ma ha puntato anche sulla sua commercializzazione, cioè sul momento negoziale di esso.

2. Giustificazione dell’intervento notarile
Vien fatto di chiedersi: perché il notaio? O, meglio, perché interessare in questa materia, l’urbanistica, caratterizzata da istituti di diritto pubblico, anche istituti di diritto privato: quali la commerciabilità del bene, l’eventuale invalidità contrattuale se il negozio giuridico non ubbidisce a determinate regole?
Finora eravamo abituati, nella base dei nostri studi universitari, a ritenere che tra diritto pubblico e diritto privato non esistessero zone di sovrapposizione: ognuna di queste due branche giuridiche doveva marciare per la sua strada, senza interferenze reciproche.
Il legislatore ha scomodato la nullità del contratto tra privati che ha per oggetto una costruzione abusiva senza adeguata certificazione, o un terreno privo di certificato di destinazione urbanistica, o un parcheggio negoziato senza rispettare lo stretto collegamento di carattere pertinenziale che può sussistere tra posto auto e bene principale. 
Tant’è che si è affermato che il bene edificabile può essere commercializzato in modo valido soltanto se regolare sul piano urbanistico (regolarità iniziale o regolarità successiva per effetto di sanatoria). Il legislatore, cioè, ha calato nella realtà negoziale (stabilendo il vizio della nullità) carenze e difetti dovuti all’inosservanza di norme dettate per assecondare fini pubblicistici. Come si è giunti fino a ciò? 
Si è capito, per la verità con un certo ritardo, che, se si esclude l’abusivismo di necessità (per intenderci, l’abusivismo inteso alla realizzazione della propria abitazione), la costruzione abusiva realizzata per interesse, per speculazione, va bloccata nel momento in cui si realizza la speculazione, cioè nel momento in cui la costruzione si converte in danaro, e quindi nel momento della negoziazione dell’alloggio abusivo. Si è insomma compreso che bloccando la commercializzazione del bene abusivo con un atto nullo, l’abusivismo avrebbe subito un forte colpo, perché è inutile costruire se poi non si può vendere il bene abusivo.
Per la verità per le costruzioni abusive, cioè realizzate senza provvedimento di assentimento del Comune, erano già previste determinate sanzioni:
- sanzioni penali in primo luogo: contravvenzione che prevede l’arresto fino a due anni e l’ammenda da 10328 a 103290 euro per la costruzione senza concessione; contravvenzione ancora più grave se l’abuso è commesso su bene vincolato; allo stesso tempo obbligo di demolizione dell’opera abusiva su ordine del magistrato penale;
- sanzioni amministrative, che in via basilare per le opere eseguite senza concessione concernono: l’ordine di demolizione da parte del sindaco; se l’ordine resta ineseguito, il bene viene confiscato, cioè acquisito gratuitamente al patrimonio del Comune, che può decidere di demolirlo o di mantenerlo per destinarlo a fini pubblicistici.
Si comprende come queste sanzioni, ove applicate effettivamente e con la dovuta tempestività, avrebbero certamente frenato il fenomeno dell’abusivismo edilizio. Ma così non è stato ed è inutile chiedersi il perché, di fronte all’usuale inerzia dei Comuni e all’usuale lentezza della nostra giustizia.
Pertanto, per tentare di porre un freno al dilagare dell’abusivismo, si è chiamato in causa il portafoglio dell’autore dell’abuso: se si realizza una costruzione abusiva, ma non la si può rivendere, comprendete come il valore del bene abusivo cali paurosamente, specie se l’abuso è stato realizzato per inserire il fabbricato sul mercato edilizio.
Come tradurre un vizio penalistico od amministrativistico in vizio civilistico? Questo il punto.
Il legislatore ha proceduto per gradi.
In un primo tempo ha lasciato libere la dottrina e la giurisprudenza di sviluppare in modo autonomo questo passaggio dal pubblico al privato. Deve menzionarsi, per prima, una sentenza del tribunale di Venezia del 9 febbraio 1978 (in Giur. it., 1979, I, 2, 234), la quale affermò che doveva ritenersi nullo, per illiceità dell’oggetto, un atto avente per oggetto il prodotto di un reato (la costruzione abusiva perché realizzata in contravvenzione alla legge che impone la licenza).
Fu facile controbattere che la legge urbanistica vietava la realizzazione dell’opera abusiva, non la sua commercializzazione. E il commercializzare non ha lo stesso valore del costruire. Pertanto la dottrina ricorreva ad altri strumenti di soluzione, attingendo a piene mani alla disciplina del codice civile: si parlava di oggetto illecito non per contrarietà alla legge ma per contrarietà al buon costume; si parlava di oggetto privo dei requisiti essenziali, etc.
Caratteristica di questo periodo è il fatto che il legislatore non avvertiva l’esigenza d’intervenire con una norma speciale di carattere civilistico, forse timoroso di infrangere l’equilibrio derivante dalla disciplina del codice civile, frutto della sapienza di secoli di riflessione.
Ebbene, per trovare una spiegazione occorre dire che il legislatore, prima di approdare alla nullità prevista prima dall’art. 17 della legge 47 del 1985 e ora dall’art. 46 del testo unico del 2001, è passato per il tramite dell’art. 15 della legge n. 10 del 1977, che disponeva testualmente: “gli atti giuridici aventi per oggetto unità edilizie costruite in assenza di concessione sono nulli ove da essi non risulti che l’acquirente era a conoscenza della mancanza della concessione”.
In questo modo viene prevista per la prima volta la nullità dell’atto negoziale privo della dichiarazione, da parte dell’acquirente, di essere a conoscenza della mancanza di concessione edilizia per la costruzione del bene. Si badi che in tal caso l’oggetto negoziato (la costruzione) era chiaramente abusivo; non solo, compariva in atto la testuale dichiarazione dell’acquirente di essere a conoscenza che la costruzione risultava abusiva. L’assurdità di questa noma era il ritenere come unico strumento di validità dell’atto la dichiarazione del soggetto acquirente che il bene era contra legem; cioè, una dichiarazione d’illegalità per tabulas era condizione di base per rendere l’atto legittimo. Si comprende, in questo modo, come si trattasse di una norma criticabilissima sul piano della logica giuridica. Ed infatti tale norma era criticatissima in dottrina. 
La norma peraltro riacquistava parziale giustificazione considerando che con tale disposizione il legislatore non aveva inteso tanto vietare la negoziazione di un bene abusivo, quanto informare le parti sull’abuso edilizio, presumibilmente per indurle a tentare di sanare in qualche misura l’abuso contenuto nell’oggetto negoziato. Il che equivaleva alla conclusione che il legislatore non aveva inteso vietare la negoziazione di un bene urbanisticamente illecito, ma soltanto fondare sull’informazione o sulla mancata informazione di un soggetto stipulante la conclusione sull’invalidità o validità negoziale di un atto simile.
Con questa criticata norma, insomma, l’illiceità del prodotto di un'attività illecita (la costruzione senza concessione) non si traduceva automaticamente nell’illegittimità del negozio giuridico che tale prodotto prendeva ad oggetto.
In questa conclusione era sintetizzata la paura della dottrina, in una prima riflessione, di tradurre automaticamente gli abusi urbanistici ed edilizi in vizi negoziali, proprio per la convinzione, prima vigente, che gli effetti di una disciplina pubblicistica non potessero tradursi automaticamente in analoghi effetti di una disciplina civilistica. Si affermava infatti a chiare note che gli interessi da proteggere nella disciplina della circolazione dei diritti su un bene erano diversi da quelli da proteggere nella disciplina del bene stesso.
Proseguendo nella stessa logica di chiarezza stabilita dalla legge Bucalossi, il legislatore, nella legge 47 del 1985 non ha voluto far dipendere il tipo di sanzione civilistica dagli approfondimenti della dottrina sulla base di riflessioni di carattere dogmatico, ma ha proceduto in modo netto a qualificare il vizio dell’atto come nullità.
L’avere qualificato come nullità la sanzione civilistica di un negozio avente per oggetto un’unità immobiliare abusiva ha fatto in sostanza sopire gli sforzi dottrinali intesi ad individuare il tipo di sanzione applicabile a tale fattispecie negoziale. Ma anche in tal caso non si è mancato di tentare di rinvenire motivazioni che giustificassero in chiave civilistica l’approdo del legislatore. E si è tentato di rapportare la nullità alle stesse ipotesi per le quali la costruzione abusiva è suscettibile di demolizione amministrativa, ragionando nel modo seguente: il legislatore colpisce con la nullità quei negozi aventi per oggetto un’unità abusiva suscettibile di demolizione; avvenuta la demolizione, l’oggetto viene meno e pertanto si comprende come il legislatore si sia preoccupato di evitare una negoziazione che potrebbe risultare inutile.
La verità è che il legislatore, per evitare il fermo della contrattazione immobiliare, si è accontentato di pretendere non una documentazione oggettiva (rilasciata cioè dalla pubblica Autorità), che avrebbe richiesto tempi lunghi, né una documentazione affidata ad accertamenti oggettivi del notaio, che avrebbe richiesto anch’essa tempi lunghi e che avrebbe imposto al notaio il compito di acquisire dati estranei alla sua concreta attività professionale; bensì di pretendere una documentazione affidata alla dichiarazione di parte. Tanto più che se si fosse richiesta una documentazione affidata a riscontri del notaio, la norma non avrebbe potuto coinvolgere la contrattazione redatta per scrittura privata, mentre è risaputo che anche quest’ultima negoziazione è stata inclusa nella norma in discorso.
Ma è altrettanto vero che la dichiarazione di parte, pur con questo suo connotato di documento minimale per consentire una rapida e diffusa negoziazione, non si giustifica per se stressa (perché non avrebbe in tal caso nessun significato prevedere la nullità dell’atto in caso di sua mancanza), ma in quanto rappresenta lo strumento per assecondare un altro interesse di importanza oggettiva, qual è quello della regolarità urbanistica del bene. Tutta la legge 47, ed ora il testo unico sull'edilizia, sono impostati sull’intento di garantire la regolarità urbanistica dell’attività edilizia dei privati e pertanto di garantire che il prodotto di questa attività, l’unità immobiliare, sia urbanisticamente regolare, senza per ciò vulnerare l'esigenza di una circolazione giuridica spedita.
Il fatto che il legislatore si sia limitato a prevedere nullità sul piano formale o documentale è testimonianza del suo intento di non penalizzare eccessivamente la sfera del commercio giuridico dei beni. E probabilmente è anche il riflesso, più o meno avvertito, della ritrosia del legislatore a scaricare nei rapporti interprivatistici effetti negativi che trovano la propria adeguata fonte nel diritto pubblico che caratterizza il rapporto tra privato che intende costruire e la pubblica amministrazione chiamata a valutare la congruità urbanistica di questo intento.
Rispondono a questa esigenza di evitare sconfinamenti inappropriati tra diritto pubblico e diritto privato sia l’avere previsto l’incommerciabilità soltanto per una determinata categoria di atti, sia il fatto di non avere previsto i beni abusivi come assolutamente inidonei a costituire oggetto negoziale (si pensi alla liceità in questa materia di negozi ad effetti personali, per i quali non si prevedono preclusioni di sorta), sia infine il fatto di non avere caricato sul notaio l’accertamento della regolarità urbanistica del bene negoziato, come aveva invece auspicato un’isolata dottrina.
Nella sostanza gli elementi documentali pretesi per la commerciabilità del bene costruito non garantiscono in modo completo la regolarità urbanistica del bene, ma ne offrono una plausibilità apparente, che rappresenta il confine entro il quale il legislatore si è fermato per impedire che gli interessi del commercio giuridico restassero fortemente vulnerati dagli interessi afferenti alla regolarità urbanistica.

3. Limiti d’intervento del notaio
Il notaio è un pubblico ufficiale e come tale deve evitare di redigere un atto nullo, perché questo gli impone la sua legge professionale, pena il rischio di gravi sanzioni disciplinari. Ma subito dopo il notaio deve garantire che le parti che si affidano alla sua opera abbiano un prodotto professionale caratterizzato da un minimo di perfezione.
La Cassazione non costringe il notaio a garantire il risultato, tant’è che si dice che il notaio deve effettuare non una prestazione di risultato, bensì una prestazione di mezzi; ma certamente lo impegna ad esplicare tutto il bagaglio delle sue cognizioni professionali, tutta la gamma della sua esperienza tecnico giuridica sul piano contrattualistico allo scopo di ottenere il migliore possibile dei risultati che le parti si aspettano da lui.
Una volta chiamato in causa con la commercializzazione del bene costituito da un fabbricato, o unità immobiliare, il notaio si è premurato di attribuire una giustificazione razionale al compito che il legislatore gli aveva assegnato. E l’ha trovato sulla base della seguente riflessione: se lo Stato vuole che, con la mia opera professionale, io notaio garantisca che l’acquirente del bene immobile negoziato lo riceva in modo adeguato, senza sorprese, in modo legittimo, è evidente che io notaio debba preoccuparmi che colui che acquista il bene non debba subito dopo perderne la titolarità, perché il bene acquistato non ha il crisma della regolarità urbanistica.
Il notaio deve quindi garantire, con l’atto, la regolarità urbanistica. Ma per ottenere ciò, occorre che il bene non possa essere abbattuto per ordine del Comune, oppure acquistato di diritto al patrimonio del Comune, che ne può disporre l’abbattimento oppure la sua utilizzazione ai fini pubblicistici.
Nella sostanza il notaio si è preoccupato di evitare che per suo tramite sia effettuato un trasferimento del bene inutile, un trasferimento del tutto privo di effetto traslativo a cagione della irregolarità urbanistica, con il rischio di una rimozione del bene costruito.
Basta leggere l’art. 31 del testo unico per l’edilizia, il quale dispone che il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, ingiunge al proprietario e al responsabile dell'abuso la rimozione o la demolizione. E continua affermando che se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune. 
Analoga norma sostanzialmente provvede per gli immobili abusivi e suscettibili di condono; infatti l’art. 40, primo comma della legge 47 del 1985 dispone che se nel termine prescritto non viene presentata la domanda di sanatoria, si applicano le sanzioni testè indicate.
E’ questo il motivo di fondo che ha indotto il notariato a sposare l’idea che queste norme che stabiliscono la nullità negoziale nei trasferimenti delle costruzioni, se non danno luogo ad un abuso primario, non determinano la nullità dell’atto, ma offrono lo spunto per altre sanzioni (penali e amministrative, non civilistiche). 

4. Come individuare l’abuso primario?

a) Provvedimenti abilitativi all’edificazione
Nella prima fase attuativa della normativa sul condono edilizio, il notariato si è molto basato sul provvedimento abilitativo necessario per realizzare la costruzione negoziata.
Per costruire qualunque cosa nel territorio del nostro Paese occorre infatti un provvedimento dell’autorità preposta al territorio, l’amministrazione comunale, che autorizzi a farlo.
Nella nostra legislazione si assiste a tal proposito prima ad un crescendo in ordine alle opere costruttive che abbisognano di provvedimento autorizzativo; successivamente ad una produzione legislativa a cascata, intesa alla semplificazione dei procedimenti di assentimento.
La prima fase (il crescendo della produzione legislativa) va così sintetizzata:
- nel 1942 (legge urbanistica) occorreva la licenza solo per costruire nei centri abitati;
- nel 1967 (legge ponte) la licenza fu estesa a tutto il territorio del Comune, comprensivo anche delle campagne;
- nel 1977 (legge Bucalossi) la licenza edilizia fu trasformata in concessione edilizia e resa onerosa. Si può affermare che con questa legge si tocca il punto più alto, se così può dirsi, il massimo di ampiezza dell’obbligo di ottenere l’assentimento del Comune, che valeva “per tutte le attività che comportino la trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale”.
Come vedete, si trattava di una formula onnicomprensiva, di ampia portata.
Successivamente, e siamo alla seconda fase, si assiste ad una sorta di restrizione dei poteri autorizzativi del Comune. Infatti, il sistema cambia. Già un anno dopo la legge Bucalossi (appunto con la legge 5 agosto 1978, n. 457) viene introdotta l’autorizzazione, per le manutenzioni straordinarie. Successivamente ancora (con il D.L. 23 gennaio 1982, n. 9, convertito con legge 25 marzo 1982, n. 94) l’autorizzazione viene estesa al restauro e al risanamento conservativo.
Successivamente ancora (prima con la legge sulla semplificazione del procedimento amministrativo, la legge 241 del 1990; poi con il D.L. n. 398 del 1993, convertito con legge n. 493 del 1993) viene introdotto nel nostro ordinamento l’istituto della denuncia di inizio di attività o autodenuncia (la c.d. DIA), che peraltro vale soltanto in alternativa all’autorizzazione e non per le opere richiedenti la concessione.
Indubbiamente anche tutta questa normativa si spiega con i meccanismi semplificatori ideati dalla produzione legislativa a noi più vicina: la legge n. 142 del 1990 sull’accesso alla documentazione della Pubblica Amministrazione e sulla semplificazione dei procedimenti amministrativi; la previsione del silenzio-assenso come istituto che ritorna in varie branche della legislazione e, in modo particolare, nella legge sul condono edilizio, come vedremo più avanti; tutte le varie leggi Bassanini che sfoltiscono e sforbiciano ampi settori di una legislazione farraginosa e piena di vincoli burocratici.
Infine, con il testo unico sull’edilizia, il sistema in parte cambia. Il testo unico parte dall’individuazione e dalla definizione dei vari interventi edilizi: l’art. 3 menziona gli interventi di manutenzione ordinaria, quelli di manutenzione straordinaria, gli interventi di restauro e di risanamento conservativo, gli interventi di ristrutturazione sia urbanistica che edilizia, gli interventi di nuova costruzione. 
Una volta individuata la tipologia degli interventi edilizi, il testo unico passa all’indicazione dei provvedimenti abilitativi che li riguardano, individuati attraverso una tripartizione:
interventi edilizi che non richiedono alcun provvedimento;
interventi edilizi che pretendono il permesso di costruire;
interventi edilizi che pretendono la denuncia di inizio attività.
Quale è la novità rispetto al passato?
Le opere che non richiedono alcun provvedimento (l’edilizia libera) sono ora appositamente indicate in apposito articolo (art. 6), che vi include gli interventi di manutenzione ordinaria, gli interventi per eliminare le barriere architettoniche, le opere temporanee per la ricerca nel sottosuolo. In precedenza questa tipologia di interventi era qualificata come “opere interne”.
La concessione edilizia viene ormai definita come permesso di costruire, scelta terminologica suggerita dal Consiglio di Stato per rendere l’espressione in sintonia con quanto aveva precisato la Corte costituzionale a proposito della legge Bucalossi (Sentenza n. 5 del 1980): lo ius aedificandi non discende dall’autorità pubblica che lo concede, ma è connaturato con il diritto di proprietà del singolo, il quale peraltro può esercitarlo solo salvaguardando i limiti imposti dal legislatore per assecondare quella che viene definita come funzione sociale della proprietà.
L’istituto della denuncia di inizio di attività o autodenuncia (la c.d. DIA) nasce, con attinenza al settore edilizio, con il D.L. 5 ottobre 1993, n. 398, convertito con legge 4 dicembre 1993, n. 493; ma da strumento eccezionale rispetto alla concessione edilizia, viene fatto assurgere, con il testo unico, a strumento concorrente e di pari dignità con il permesso di costruire, delimitato in stretta correlazione con il tipo di attività costruttiva. 
Ma fra i due titoli di abilitazione vi è un rapporto tale da far ritenere che si sia verificata una sorta di inversione di tendenza rispetto al passato. Nel passato, con la legge Bucalossi, la concessione edilizia veniva individuata come lo strumento abilitativo principale, che coinvolgeva l’attività costruttiva sostanzialmente senza alcun limite.
Ed infatti mentre la legge non stabiliva i singoli interventi edilizi assentiti con la concessione, si limitava a prevedere i casi eccezionali (prevalentemente consistenti in interventi edilizi di minore portata) per i quali la concessione non era necessaria, ma occorreva la denuncia di inizio attività, con il testo unico prima versione, invece, gli interventi edilizi che richiedono il permesso di costruire sono stabiliti in modo tassativo (non più in via generica); tutti gli altri interventi edilizi richiedono la denuncia di inizio attività.
Questa situazione viene modificata dalla legge Lunardi o legge obiettivo (legge n. 443 del 2001): questa legge, nella sostanza, ritiene fungibili permesso di costruire e denuncia di inizio attività. L’interessato, per realizzare una prima costruzione, che è quella rilevante per la commercializzazione dei fabbricati, può indifferentemente utilizzare il permesso di costruire (e attendere il provvedimento della Pubblica Amministrazione per iniziare l’opera di costruzione), oppure utilizzare la DIA e, sulla base di questa, iniziare i lavori se la Pubblica Amministrazione non prospetta eccezioni in tempo debito.
Si comprende quindi come il problema di stabilire se la costruzione negoziata ponga un problema di commerciabilità oggi va risolto in altro modo rispetto al passato. In precedenza si teneva conto di un doppio strumento: a) il provvedimento abilitativo; b) il requisito della prima edificazione. Va da sé che la prima edificazione pretendeva la concessione edilizia, per cui la mancanza di questa determinava l’incommerciabilità del bene. Ma se quest’ultimo era stato assentito con autorizzazione, o con DIA, si riteneva che, non occorrendo la concessione edilizia, il bene, ancorché abusivo potesse essere regolarmente negoziato. In questo modo, in altre parole, la necessità o meno della concessione edilizia era una sorta di valvola di sicurezza che rendeva tranquilli: se non occorreva la concessione edilizia per costruire, ma bastasse autorizzazione o DIA, non si versava in ipotesi di commerciabilità del bene.
Ora non si può più far leva sul provvedimento abilitativo, ma occorre dare esclusivo risalto al tipo di costruzione: se questa realizza una prima costruzione (o va qualificato come abuso primario), qualunque sia il meccanismo utilizzato (permesso di costruire o DIA) vi sarà sempre un problema di commerciabilità del bene.
Il notaio quando riceve un atto che ha per oggetto un fabbricato (sia esso un intero fabbricato, sia un singolo appartamento, sia un box auto, sia un locale adibito ad attività commerciale, sia un opificio industriale, sia un capannone o un locale a garage) deve preoccuparsi soprattutto di accertare se esista o meno a monte, cioè prima della costruzione, il permesso di costruire oppure la DIA, perché solo ciò eviterà di realizzare un abuso primario, cioè una prima costruzione dal nulla, e quindi è soltanto, al sodo, ai fini della commerciabilità dell’atto, la esistenza o la mancanza del meccanismo abilitativo che interessa.
Infatti se questo esiste l’atto è ricevibile, non dà luogo mai a nullità per effetto delle norme in esame, evidentemente a patto che siano osservate le prescrizioni documentali previste dalle stesse norme.

b) Concetto di abuso primario
L’art. 3 del testo unico per l’edilizia definisce gli interventi edilizi, qualificandoli nel modo seguente: interventi di manutenzione ordinaria, interventi di manutenzione straordinaria, interventi di restauro e di risanamento conservativo, interventi di ristrutturazione edilizia, interventi di nuova costruzione.
Fermandoci a questi ultimi, il legislatore ne dà una qualificazione in negativo (“quelli di trasformazione edilizia e urbanistica del territorio non rientranti nelle categorie definite alle lettere precedenti”).
Ma subito dopo qualifica comunque interventi di nuova costruzione i seguenti:
1) la costruzione di manufatti edilizi fuori terra o interrati, ovvero l'ampliamento di quelli esistenti all'esterno della sagoma esistente, fermo restando, per gli interventi pertinenziali, quanto previsto alla lettera e.6); 
2) gli interventi di urbanizzazione primaria e secondaria realizzati da soggetti diversi dal comune; 
3) la realizzazione di infrastrutture e di impianti, anche per pubblici servizi, che comporti la trasformazione in via permanente di suolo inedificato; 
4) l'installazione di torri e tralicci per impianti radio-ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione; 
5) l'installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee; 
6) gli interventi pertinenziali che le norme tecniche degli strumenti urbanistici, in relazione alla zonizzazione e al pregio ambientale e paesaggistico delle aree, qualifichino come interventi di nuova costruzione, ovvero che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% del volume dell'edificio principale; 
7) la realizzazione di depositi di merci o di materiali, la realizzazione di impianti per attività produttive all'aperto ove comportino l'esecuzione di lavori cui consegua la trasformazione permanente del suolo in edificato.
E’ evidente che i predetti sono qualificati come interventi di nuova costruzione in quanto tutti richiedono il permesso di costruire oppure la DIA.
Peraltro a fini della commercializzazione ciò non basta: occorre che questi interventi edilizi diano luogo alla creazione di un bene immobile ben individuato, separato da tutti gli altri beni, come tale commerciabile autonomamente. Infatti il notariato ha sposato la seguente conclusione: i problemi di commercializzazione del bene abusivo riguardano esclusivamente il c.d. abuso primario, cioè l’abuso derivante da prima edificazione, cui è stato dalla dottrina equiparato, ai fini della commerciabilità, l’abuso consistente nell’assoluta difformità. 
In linea di principio, tutti gli abusi non assoggettabili a permesso di costruire debbono ritenersi esclusi dagli obblighi funzionali notarili correlati alla commercializzazione dell’unità immobiliare, e relegati, invece, nell’ampia gamma degli obblighi di attenzione e di cautela professionale derivanti dal contratto d’opera professionale. 
Solo in presenza di un abuso maggiore, che consiste o nella costruzione dal nulla di un intero edificio, oppure, nel caso di edificio già esistente, nella creazione di una parte del tutto autonoma di esso, tale cioè da poter essere commercializzata autonomamente dalla restante parte e non come porzione inscindibile o perché fisicamente aggregata al resto, si avrebbe l’incommerciabilità del bene.
Accertare se nel caso di specie si tratti di abuso primario oppure di abuso secondario dipende dalla valutazione o meno di questo bene come pertinenza urbanistica oppure come bene autonomo: se si tratta di pertinenza urbanistica, da negoziare non distintamente dal bene principale, presumibilmente si tratta di abuso secondario; se invece assume valenza di bene immobile autonomo destinato alla negoziazione separata da qualsiasi altro bene, presumibilmente siamo nell'ipotesi di abuso primario.
Sarebbe, invece, commerciabile (ma con i dovuti chiarimenti che fanno carico al notaio diligente, nell’interesse di una chiara e trasparente informazione delle parti) un abuso non primario, sul presupposto che in tal caso l’atto sarebbe valido e sarebbe a rischio soltanto il bene, che manterrebbe in tal caso la sua irregolarità urbanistica.
Occorre distinguere la pertinenza civilistica dalla pertinenza urbanistica: quest’ultima (pertinenza urbanistica) rappresenta un manufatto che aderisce così fortemente con il bene principale, che non può mai andare separato da esso. Secondo la Cassazione, pertinenza urbanistica è costituita da un’opera preordinata ad un’oggettiva esigenza dell’edificio principale, funzionalmente ed oggettivamente inserita al servizio dello stesso, sfornita di un autonomo valore di mercato e dotata di un volume minimo, tale da non consentire, anche in relazione alle caratteristiche dell’edificio principale, una sua destinazione autonoma diversa da quella di servizio dell’immobile cui accede.
Però attenzione: la Cassazione penale ha chiarito che occorre distinguere la pertinenza urbanistica dalla porzione di immobile (inteso come parte del tutto): alla luce di questa riflessione, essa ha ritenuto che non siano pertinenze urbanistiche, bensì parti dell’immobile le seguenti: tettoia, ampliamento di un fabbricato con altri vani, chiusura di un balcone, la trasformazione di un patio in volumi edilizi abitativi, la creazione di un porticato, la creazione di un pontile su un fiume, posto a servizio di un immobile adibito a rimessaggio di  imbarcazioni.
Mentre ha ritenuto pertinenza la rampa di accesso alla concimaia, gli scavi per canali e accesso ad una miniera.
E’ evidente che una porzione di costruzione che si incardina con l’edificio esistente non dà luogo a problemi di commerciabilità, perché si perde il suo connotato di bene autonomo, come tale oggetto possibile di un negozio giuridico.

c) Mutamento di destinazione d’uso
Ha costituito oggetto di attenzione il dubbio se il mutamento di destinazione costituisca o meno abuso primario e quindi se detto mutamento venga ad incidere sulla commercializzazione del bene.
Sul primo punto, giova precisare che la disciplina del mutamento di destinazione d’uso è oggi contenuta nel D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) e, eventualmente, nella legislazione regionale. 
L’art. 10, comma 2, D.P.R. n. 380/2001, riproduttivo dell’art. 25, ultimo comma, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, dispone poi che “le leggi regionali stabiliscono quali mutamenti, connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell’uso di immobili o di loro parti, subordinare a concessione, e quali mutamenti, connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell’uso di immobili o di loro parti siano subordinate ad autorizzazione”.
In questo modo la norma lascia arbitre le Regioni di decidere quali mutamenti richiedano la concessione e quali l’autorizzazione ed addirittura quali mutamenti non richiedano alcunché. In sostanza, in ogni caso la legislazione regionale è libera di stabilire se assoggettare il mutamento di destinazione d’uso, con o senza opere, a concessione o ad autorizzazione, oppure a nessun provvedimento di assentimento; in mancanza di un’apposita legislazione regionale, il mutamento di destinazione d’uso con opere recanti modifiche degli standards pretende la concessione edilizia; mentre il mutamento di destinazione d’uso funzionale non richiede alcun provvedimento di assentimento.
Si è peraltro ritenuto opportuno distinguere all’interno del mutamento di destinazione fra:
- mutamento strutturale, cioè accompagnato da opere che implicano una autorizzazione o una concessione;
- mutamento funzionale, cioè senza alcuna opera urbanisticamente rilevante.
Quest’ultimo, in linea di principio, non assume alcuna rilevanza ai fini della commerciabilità del bene e si riflette solo sul piano della regolarità urbanistica. Infatti, ancorché si preveda l’obbligo del permesso di costruire, il mutamento di destinazione d’uso non potrebbe mai assurgere, sul piano strutturale, ad abuso primario, perché esso inerisce sempre ad un’unità immobiliare già esistente, probabilmente regolarmente assentita in via iniziale o per concessione in sanatoria, e quindi non potrebbe mai riguardare quel genere di abusi per cui venga posta in discussione l’esistenza stessa del bene come bene assentito. E non può tralasciarsi di considerare che, presumibilmente, questo abuso sarà assoggettato a concessione in determinate Regioni e ad autorizzazioni in altre Regioni, o a nessun provvedimento in altre Regioni ancora. Il che porta alla conclusione che non si tratti di abuso strutturalmente destinato a vincolare la commercializzazione del bene, commercializzazione che, come accade per le vicende negoziali dei privati, abbisogna di uniformità di disciplina”.
In conclusione, non possono esservi dubbi sulla validità di un atto di compravendita di una unità immobiliare utilizzata come abitazione, nell’ipotesi in cui la concessione edilizia in sanatoria ne autorizzi, invece, una diversa destinazione.
Diverso il discorso per il mutamento strutturale, per il quale – a seconda dell’intervento urbanisticamente rilevante che l’accompagna – può esser necessario il permesso di costruire o la d.i.a..

d) Interventi edilizi sopravvenuti
Ma può accadere che il meccanismo abilitativo (permesso di costruire o DIA) a monte esista, ma che l’unità immobiliare negoziata abbia subito vicissitudini urbanistiche o edilizie. Occorrerà accertarne l’ampiezza. In linea di principio osservate questa regola operativa che mi pare significativa: se la modifica edilizia realizzata non ha creato una nuova unità immobiliare, non esistono problemi di commerciabilità del bene. Se è stata creata una nuova unità immobiliare è della commercializzazione di questa che ci si deve preoccupare, non della commercializzazione della precedente costruzione (ora urbanisticamente ristretta nelle dimensioni).
Detto in altre parole: piccoli abusi che non toccano l’appartamento come unità immobiliare (lavori interni, qualche finestra in più, un soppalco, tanto per fare qualche esempio) non comportano effetti sulla negoziabilità del bene. 
Il discorso è particolarmente importante allorquando si tratti di costruzione ante 1967: in tal caso la costruzione è commerciabile, pre4scindendo del tutto dall’accertamento dell’esistenza di provvedimenti abilitativi del Comune. Peraltro può darsi che sul bene, successivamente alla sua venuta ad esistenza, siano stati effettuati interventi edilizi. Come provvedere? Come si è detto prima: se l’intervento edilizio realizzato successivamente dà luogo ad una unità immobiliare autonoma rispetto al bene precedente, questo abuso deve qualificarsi come abuso primario e come tale va sottoposto ai problemi della commercializzazione.

5. Conclusioni
1. Il notaio non può ricevere un atto nullo.
2. Il contratto d’opera professionale impone al notaio la massima attenzione nel ricevere un atto valido, ma che abbia per oggetto un abuso edilizio suscettibile di sanzioni penali o amministrative.
3. Il notaio non ha gli strumenti professionali atti a conoscere la regolarità urbanistica del bene negoziato, poiché la legge carica sulla dichiarazione di parte l’acclarazione di detta regolarità. Infatti il notaio non ha il dovere funzionale di accertare la corretta impostazione della domanda di condono, ma soltanto quella di informare le parti, sul piano professionale, su tutte le possibili implicazioni derivanti da domande mal corredate di idonea documentazione.
4. Le dichiarazioni di parte, contenute nell’atto notarile, non garantiscono a veridicità del loro contenuto. La parte che dice cosa non veritiera non incorre nel reato di falso. Vi incorre soltanto se effettua la dichiarazione che ha il valore di autocertificazione, coma accadeva prima ai sensi della legge n. 15 del 1968 ed ora ai sensi del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, recante il testo unico in materia di documentazione amministrativa.
5. Di qui l’esigenza di garantire la regolarità urbanistica del bene per altra strada, sulla base del protocollo d’intesa che avete sottoscritto.
Occorre infatti rispondere alla seguente domanda: chi garantisce se il bene, regolarmente assentito, sia stato costruito in modo regolare, vale a dire rispettando alla lettera il programma costruttivo identificato nel disegno accettato dalla pubblica amministrazione? Soltanto tecnici esperti, quali siete voi, in grado da una parte di conoscere la normativa urbanistica di zona e dall’altra parte di leggere correttamente i disegni che definiscono il bene da costruire, possono accertare se esistono irregolarità o abusi da recuperare. Sarebbe, questo, un compito meritorio per l’intera collettività.